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Simples não beneficia micro e pequena empresas com dívidas

Não têm sido poucas as ameaças da Receita Federal aos contribuintes nesse ano de 2013. A uma delas dedicamos duas colunas (Parecer da PGFN representa risco de extorsão tributária e Instrução Normativa da Receita abala segurança jurídica). Tratava-se da pretensão de tributar sem base legal e retroativamente os dividendos distribuídos entre 2008 e 2013, na porção que excedesse o “lucro fiscal”, com fundamento na Instrução Normativa 1.397, de 16 de setembro de 2013 (IN 1.397/2013).

Parece que tão arbitrária e ilegal pretensão foi momentaneamente contida, como noticiou a imprensa especializada[1]. Mas o momentâneo recuo da Receita Federal só ocorreu em razão da mobilização de diversos setores da sociedade e pela demonstração de autoridade do Poder Legislativo.

Sim, o deputado Alfredo Kaefer (PSDB-PR) exerceu corajosamente seu munus parlamentar e apresentou o projeto de Decreto-legislativo 1.296 que determina seja imediatamente sustada a aplicação da IN 1.397/2013.

O projeto foi acompanhado de uma elucidativa justificação, que colheu os fundamentos jurídicos em manifestações de especialistas, algumas veiculadas nesta ConJur, nominalmente citada, a saber:

    “No entanto, de forma surpreendente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou em 16/9/2013 a Instrução Normativa nº 1.397, que manteve o RTT, criou obrigações acessórias e inovou no ordenamento jurídico, trazendo novas interpretações relativas ao regime “transitório”. (....)

    Ainda mais grave são as disposições que extrapolam a competência infra-legal e regulamentar a que o veículo normativo adotado pela SRF – uma instrução normativa – está submetido.

    A IN 1.397 busca limitar a isenção a dividendos – prevista expressamente na Lei 9.249/95 – estabelecendo que dividendos isentos sejam apenas aqueles calculados com base nas normas contábeis existentes em 31 de dezembro de 2007. Do mesmo modo busca-se alterar as regras que disciplinam o pagamento de juros sobre capital próprio e o cálculo da equivalência patrimonial para determinar que os mesmos sejam calculados com base nas normas contábeis existentes em 31 de dezembro de 2007.

    Essas novas interpretações foram tornadas públicas pela Receita Federal por meio do Parecer PGFN/CAT nº 202, de 7 de fevereiro de 2013, o qual foi contestado de forma unânime por vários especialistas do direito societário e tributário, em artigos publicados no jornal Valor Econômico e no site Conjur.

    Uma das críticas diz respeito à descabida vinculação entre o pacto contido no RTT e a revogação de parte da isenção dos dividendos. Enquanto o RTT impede que as novas regras contábeis aumentem a carga tributária das empresas, a isenção dos dividendos se destina aos investidores, acionistas das empresas.

    Conforme os doutrinadores têm apontado, trata-se de dois arcabouços jurídicos totalmente independentes e não conectados. A Lei 11.941 estatui regras relativas à apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas. Não há qualquer dispositivo nela que remeta à distribuição de lucros ou dividendos, ou mesmo à Lei 9.249, que regula a regra isentiva.” (grifos do original)

É muito bem vinda essa manifestação da representação parlamentar em defesa dos contribuintes. Defesa que não pode ser abandonada em razão do momentâneo recuo das autoridades fiscais. Os contribuintes não podem confiar em, muito menos se contentar com declarações dadas aos jornais. Se a IN 1.397/2013 não for expulsa do ordenamento jurídico, repelida em termos definitivos, amanhã agentes fiscais, com base na sua própria interpretação do alcance da norma, poderão autuar os contribuintes sem dó nem piedade.

Urge, pois, a aprovação do projeto de Decreto-legislativo 1.296. Seria uma grande oportunidade de o parlamento dar um basta ao que se tornou um lamentável hábito da administração fiscal: “legislar” por atos administrativos.

***

Mas os parlamentares também devem adotar ações preventivas contra outros atropelos jurídicos do Fisco.

Uma ação preventiva imediata do Poder Legislativo faz-se necessária, por exemplo, para evitar que se consume a pretensão de tributação das indenizações pagas às concessionárias transmissoras de energia elétrica nos termos das Medidas Provisórias 579/2012 e 591/2012, convertidas na Lei 12.783, de 11 de janeiro de 2013.

Com efeito, a Receita Federal já se manifestou em nota à imprensa no sentido de “(...) que sendo a indenização receita decorrente de alteração contratual, não há como escapar ao fato de que estas indenizações devem ser computadas tanto na apuração do lucro real quanto na determinação da base de cálculo da CSLL”.[2]
Micro e pequenas empresas que possuem dívidas com o Instituto Nacional do Seguro Social ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal — sem que a exigibilidade esteja suspensa — não podem ser beneficiadas pelo Simples Nacional, que reduz e unifica a carga tributária. A decisão é do Supremo Tribunal Federal, que por dez votos a um, negou provimento ao Recurso Extraordinário 627.543, movido pela Lona Branca Coberturas e Materiais com repercussão geral conhecida.

A empresa questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que a excluiu dos beneficiários do Simples sob a alegação de que isso está previsto no artigo 7, inciso V, da Lei Complementar 123/2006. Para o TRF-4, não é possível falar em ofensa ao princípio da isonomia ou do livre exercício da atividade econômica, pois o tratamento privilegiado em matéria tributária não exime as micro e pequenas companhias do cumprimento das obrigações.

Relator do caso, o ministro Dias Toffoli informou que a adoção do Simples é opcional para os contribuintes — por definição constitucional, e não por gosto do legislador. Ele disse que a manutenção das companhias no sistema sem o pagamento de tributos pode acarretar na falência do sistema que beneficia as micro e pequenas empresas. Isso afetaria grande parte do mercado, continua o ministro, pois 97,5% das empresas registradas no Brasil são micro ou de pequeno porte.

Dias Toffoli citou dados do Sebrae que apontam redução de 40% na carga tributária dos beneficiados pelo Simples, facilitando o cumprimento das regras para manutenção do benefício. Além disso, o ministro disse que não é possível imaginar que o STF dê provimento a uma demanda que beneficiará empresas em débito. Para ele, não é possível garantir que a inadimplência obrigatoriamente é consequência de menor capacidade econômica.

O relator afirmou que as empresas em débito possuem vantagem concorrencial em relação àquelas que arcam em dia com seus impostos, e disse que a a LC 123 resguarda os interesses das Fazendas Públicas. De acordo com ele, é um erro ver a lei como tábua de salvação para as micro e pequenas empresas que não pagam em dia seus impostos. Antes de votar contra o provimento do RE, Dias Toffoli indicou que não é possível colocar na mesma posição a empresa que arca em dia com seus débitos e o inadimplente que, apesar da possibilidade de parcelamento, não acerta suas dívidas.

O voto de Dias Toffoli foi seguido pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que citou a jurisprudência do STF sobre o assunto. Segundo ele, o tribunal rejeita sanções políticas em questão tributária, por entender que elas podem servir como forma de pressão para que o contribuinte quite as obrigações.

Gilmar Mendes citou as súmulas 70 — que veda a interdição do estabelecimento como meio coercitivo para o pagamento de impostos —, 323 — que afirma que não é válida a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de impostos — e 547 — que impede as autoridades de proibir a compra de estampilhas ou que mercadorias sejam despachadas.

Já Celso de Mello afirmou que é injusto permitir às empresas devedoras concorrer, com vantagens, com as empresas que estão em dia com suas obrigações. Para o decano do STF, isso representa ofensa à livre concorrência, classificada por ele como um dos princípios gerais que regulamentam a atividade econômica do país.

O voto dissonante foi do ministro Marco Aurélio, para quem “o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra”. Segundo ele, impedir que empresas em débito com o INSS ou a Fazenda Pública se beneficiem do Simples é um fator de discriminação, algo socialmente inaceitável e contrário à Constituição ao criar o critério da regularidade fiscal. Declarando que “a isonomia foi ferida de morte”, Marco Aurélio afirmou que trata-se de uma forma coercitiva para forçar as micro e pequenas empresas a saldar seus débitos.

Durante a sustentação oral, a procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga disse que a medida não representa qualquer restrição ao exercício da atividade econômica. Segundo ela, apenas foi retirado o benefício do tratamento diferenciado, por conta do descumprimento das exigências que cabiam à empresa. Ela disse que, caso a Lona Branca usufruísse dos benefícios do Simples, seria favorecida em detrimento de empresas com quem concorre diariamente e que estão em dia com suas obrigações.



Publicado em: 31/10/2013         Fonte: Consultor Jurídico         Postado por: Ronnie de Sousa

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