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A tentativa de mudança na tributação de lucros pela Receita é duro golpe na segurança jurídica

Por:  Aílton Soares de Oliveira

A Receita Federal na nota 16 de 17 de Maio de 2012 da lavra de sua COSIT (Coordenação-Geral de Tributação) buscou uma mudança na forma de tributação sobre os dividendos pagos ou creditados pelas empresas sujeitas ao RTT (Regime Tributário de Transição); e para dar escoramento legal às suas pretensões “consultou” a PGFN (Procuradoria da Fazenda Nacional), tendo está por sua vez exarado o Parecer CAT nº 202/2013, que vem sendo alvo de muito estudo e perplexidade no meio jurídico, especialmente pelos impactos econômicos da mudança pretendida.

Devemos como sempre tentar delimitar o objeto de nossa reflexão, desde já destacando que não ingressaremos em uma discussão quanto às regras contábeis, e sim, sobre que tipo de “norma” se abstrai da leitura dos documentos precitados e que bem delineiam a intenção na mudança nas formas de tributação criando – em nosso sentir – uma nova tipificação tributária.

A regra vigente em nosso país atualmente é a de não incidência – termo empregado em sentido largo, geral – do imposto sobre a renda decorrente de lucros ou dividendos, inclusive pela inconfundível e inexorável dicção do artigo 10 da Lei 9.249/95.

A intenção da Receita e da Fazenda Nacional é que haja tributação da diferença entre o valor apurado a título de “lucro societário” e aquele lucro denominado “lucro fiscal”, este atingido após a aplicação dos critérios de transição previstos na Lei 11.941 de 2009.

O chamado RTT fora criado para retirar o efeito das regras contábeis inseridas no ordenamento jurídico pela Lei 11.638 de 2007; lei está que teve como principal escopo promover a adequação de demonstrações financeiras às regras e padrões internacionais denominados International Financial Reporting Standards (IFRS).

Logo, a prosperar o “raciocínio” da Receita Federal, teríamos o quadro de que o lucro apurado em conformidade com a Lei das S.A – já com as devidas alterações em 2007 e 2009 – chamado comumente de “lucro societário” não subsistiria em termos de tributação sobre a renda após passagem ao RTT. Seriam coexistentes dois lucros: o societário antes e pós-aplicação do RTT, e somente o segundo é que seria alcançado pela norma isentiva1.

Segundo a nota da Receita Federal e Parecer da PGFN a diferença entre estes “dois lucros” – e na prática é muito comum haver tal diferença – não seria abarcada pela norma de isenção descrita no artigo 10 da Lei 9.249 de 1995.

Bendito o dia em que nos propusemos a estudar com muito afinco a teoria geral, atualmente tão esquecida nos bancos da faculdade e mais esquecida ainda por alguns renomados operadores do direito; com todo respeito.

O exercício engendrado pela Receita Federal e convalidado pela PGFN beira os exercícios explicitados pela Dialética Erística de Arthur Schopenhauer, baseada na máxima de como se proteger da retórica que prega como: “vencer um debate sem precisar ter razão, por meios lícitos ou ilícitos”.

Nas palavras do brilhante filósofo seria o contraste entre Rechthaben (ter razão realmente, estar com a verdade) e Rechthalten (aferrar-se à razão, insistir teimosamente em ter razão quando não se tem)2.

Em palavras doces o lucro continua o mesmo, a lei continua a mesma, no entanto, a interpretação pelo órgão fiscalizador após anos de isenção é que mudou. Seria possível tal aleivosia?

O que se está a discutir é matéria da mais alta importância do ponto de vista econômico. Estamos a tratar da possibilidade de mudança do conceito de “lucro” sem que haja nenhum tipo de nova situação legiferante. Trata-se tão somente de uma nova “interpretação extensiva” por parte da Receita Federal, e que foi corroborada pelo parecer da PGFN.

A diferença alegada a partir do item 29 do Parecer entre lucro “distribuível” e “não tributável” podem até refletir conceitos contábeis, figuras de ajuste, mas não legais.

O direito tributário tem fundamento de validade na Constituição Federal e está jungido ao princípio da legalidade restrita, como narrado no artigo 146, I da Constituição da República.

A Constituinte ao determinar que para versar sobre matéria tributária o veículo adequado seria a legislação complementar – que como é sabido tem rito apurado e maior quorum de aprovação nas Casas Legislativas –deu o tom: matéria tributária deve respeito ao princípio da legalidade sem nenhum tipo de alargamento que permita a criação de novas exações sem respaldo restrito da legalidade exigida.

Como sabido uma lei só é revogada quando outra posterior assim o expresse, ou ainda, quando seja com ela incompatível no todo ou em parte3.

Não nos parece que a Lei 11.941 de 2009, tenha causado a ab-rogação (revogação total) ou a derrogação (revogação parcial) de nenhum dispositivo, ao contrário instituiu um regime tributário de transição, que por si e desconectado de todo acervo legal já existente não tem nenhum viés de criar nova hipótese de incidência tributária.

A tributação de diferença entre lucros é nova tributação, pois, tem como hipótese de incidência outro parâmetro de aferição, logo outra base cálculo4, e não pode ser instituída por mero expediente de interpretação de normas.

O parecer traz um dado interessante, narra: “Sucede que os defensores dessa suposta interpretação histórica parecem não levar em consideração as variáveis legislativa advindas entre a Lei 9.249, de 1995 e os dias de hoje. Não se pode olvidar que, a partir da Lei 11.941 de 2009, surgiu a previsão legal de dois lucros societários: o lucro societário apurado segundo a Lei nº 11.638, de 2007, o lucro societário, aqui chamado de fiscal, apurado segundo a Lei 11.941, de 2009, sendo que apenas este último é capaz de gerar efeitos tributários.”5

O tema é intrigante. Ao tratar sobre a interpretação histórica, evidentemente o parecer faz menção a uma forma hermenêutica de “integração” dos textos no sentido de dar-lhes cabimento in concreto. Fala ao que parece daquela forma de interpretação que pode adotar quanto ao meio uma forma histórica, sociológica, gramatical, etc.

Todavia, não descreve – utilizando dos mesmos métodos hermenêuticos – qual a premissa adotada no parecer não quanto às fontes ou origem de interpretação, in casu, se adotam: o autêntico, jurisprudencial, doutrinário, etc.

Fiquei a pensar se estariam a tentar a ressurreição da teoria subjetiva ou exegética de interpretação que tratava da suposta e quase que imutável “vontade do legislador”, especialmente a confundi-la com o meio de interpretação histórico que é totalmente viável ao caso na medida em que avalia – ou deveria avaliar – as exigências sociais, o texto dentro do contexto, tem destinado à mudança das regras etc; assim podendo se perquirir, por exemplo, a exigência de neutralidade fiscal e não aumento da carga tributária na implantação, como consta na exposição de motivos da MP 449, que fora convertida na Lei 11.941/2009.

Existe um abismo em supor a existência de dois lucros – fato incontroverso se analisados os números e não os conceitos legais isolados – em razão exclusivamente de necessidades de ajustes contábeis e a consolidação da tributação sobre a diferença entre um e outro.

Ainda a se imaginar – e tento fazer isso para não perder as esperanças no futuro, mas, com evidente embargo de ter sido esta a intenção – que o exercício adotado no parecer tenha sido o da analogia, temos o seguinte dilema: Teríamos um problema ainda maior, pois, como sabido a analogia só poderia ser aplicada como forma de preenchimento de lacunas legais, e na ausência de lei; não é o caso.

Imaginemos ainda que a intenção fosse um exercício de analogia, teríamos então as duas vertentes do instituto: a analogia legis (aplicação de uma norma existente a atuar na dissolução de caso semelhante) ou ainda a analogia juris (trata da similaridade do caso em análise de todo o plexo jurídico colocado à disposição do Magistrado). Pelo que se lê no parecer é evidente tratar-se da opção pela analogia juris.

Volte-se a dizer que só seria possível tal exercício em termos de excelência técnica em caso de lacuna de lei, não é caso, mas prossigamos.

Caso fosse este o raciocínio, e, estaríamos a ver o artigo 108, §1º do Código Tributário Nacional rasgado frente a nossos olhares estarrecidos.O dispositivo proíbe o emprego de analogia para resultar na cobrança de tributo não previsto em lei, e como dito a diferença entre os “dois lucros” não é prevista em lei.

A voracidade tributária assusta.

O que nos assusta ainda mais é ver empresários discutindo motivos para não levar suas fábricas para o Paraguai. Nenhum demérito a nosso país vizinho, mas, a insegurança jurídica e a carga tributária chegaram a este patamar absurdo, e em boa parte explicam este tipo de conduta.

A prosperar a nefasta estratégia engendrada e com a qual claramente não concordamos, e teremos instalada uma insegurança jurídica absurda em nosso país.

Como narrava o saudoso e brilhante Professor Lourival Vilanova, “Há duas possibilidades de desacertar na visão de uma pessoa ou de uma coisa: delas estando muito perto, ou delas ficando muito afastado. Por falta de um optimum de distância, parecem excessivamente reduzidas, ou excessivamente engrandecidas. Não se trata de uma distância física, mas de atitudes de quem vê.6

Ao descrever o “Poder de Julgar e a Norma” o renomado jurisconsulto identifica o problema do interprete na questão ora tratada: o órgão tributante se coloca por vezes tão próximos do desejo de aumento da já escorchante carga tributária que se afastam de uma leitura isenta nos enunciados normativos.

De minha parte espero não estar próximo demais do sofrimento das empresas que tem sua capacidade de investimento diminuída em razão da gravíssima burocracia e crescente carga tributária. Espero estar apto a enxergar pela janela da “justiça social e tributária” avesso a direitos desconexos e de suas eventuais pretensões políticas.

(1) Item 36 do Parecer da PGFN: “Dessa forma, o lucro ou o dividendo a ser considerado para fins de aplicação do art. 10 da Lei 9.249 de 1995 é o lucro societário, apurado segundo os critérios de 2007, denominado pela Consulente como “lucro fiscal” riqueza sobre a qual deve incidir a isenção prevista no mencionado artigo.
(2) Schopenhauer, Arthur; Como vencer um debate sem precisar ter razão: em 38 estratagemas: (dialética erística), 1997, página 28, Trad. Olavo de Carvalho
(3) Art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(4) Art. 146, III a da Constituição Federal: III – Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária , especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
(5) Grifo no original, item 34 do Parecer PGFN202/2013
(6) Vilanova, Lourival. Escritos Jurídicos e Filosóficos, página 353
 



Publicado em: 06/06/2013         Fonte: Valor Econômico         Postado por: Equipe Essência Sobre a Forma

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