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Protestar contribuinte de ICMS no SPC é inconstitucional

 

Por Breno de Paula
 
A Procuradoria Geral do Estado de Rondônia, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, bem como representantes do Instituto de Estudos de Protestos apresentaram a sociedade, em tom de comemoração, o sucesso preliminar da Lei Estadual 2.913/2012 que autoriza o protesto de dívidas e inclusão dos contribuintes devedores de ICMS e IPVA nos cadastros de inadimplentes do Serasa e SPC.
 
Afirmam, ainda, que em apenas três dias cerca de 28% dos contribuintes notificados compareceram “espontaneamente” e quitaram seus débitos.
 
A postura fazendária é inconstitucional, data vênia.
 
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, reiteradamente, já se manifestou que a administração tributária não pode se valer de meios coercitivos indiretos para cobrança de tributos. (Dentre outros: TJRO 0017614-46.2011.8.22.0001 Reexame Necessário, Desembargador Relator Gilberto Barbosa).
 
O Supremo Tribunal Federal possui vetusto entendimento de que atitudes desse tipo são inconstitucionais, não admitindo que o Fisco, dispondo de meios legais para a cobrança de seus créditos, o que deve ser feito através do processo de execução fiscal, pretenda utilizar esses meios coercitivos indiretos, que constituem verdadeiras sanções.São as seguintes as Súmulas do Supremo Tribunal Federal a respeito, seguidas das referências aos Acórdãos que as originaram: Súmula 70 – "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo". Julgados: RMS 9698, de 11.07.62 (DJ de 29.11.62); e RE 39.933, de 09.01.6; Súmula 323- "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". Julgado: RE 39.933, de 09.01.61; Súmula 547- "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais".Julgados: RE60.664, de 14.02.68 (RTJ, 45/629); RE65.047, de 14.02.68 (DJ de 28.06.68); RE 63.045, de 11.12.67 (RTJ, 44/422); e RE 64.054, de 05.03.68 (RTJ, 44/776).
 
Referida postura fazendária viola inúmeras garantias da Constituição Federal como: (i) a propriedade, da qual o cidadão somente será privado mediante justa indenização, e com obediência ao devido processo legal; (ii) a liberdade de trabalho, consagrada nos arts. 5.º, XIII e 170 da Constituição Federal, na medida em que o cidadão empresário tem a continuação de sua atividade condicionada ao pagamento de tributos; (iii) o desrespeito ao devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são desdobramentos, pois a defesa, para o contribuinte, torna-se prejudicial.
 
O Professor Hugo de Brito Machado leciona que a pretensão fazendária em comento configura violação ao princípio do devido processo legal, “com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência do tributo é ou não legal.”
 
Rogata venia, a ação fiscalizatória do Estado haveria que se restringir tão somente na expedição do auto de infração para regular lançamento do débito fiscal. Dentro desse espírito, é de se notar desarrazoada o ato de protesto de dívidas e inclusão dos contribuintes devedores de ICMS e IPVA nos cadastros de inadimplentes do Serasa e SPC.
 
Segundo vozes do próprio Supremo Tribunal Federal “...Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais e legais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, ao fim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários”. (RE 116.121/SP).
 
Breno de Paula é professor de direito tributário da Universidade Federal de Rondônia, advogado e especialista em Política e Direito Tributário.
 
Desde a época de Aristóteles e seu brocardo “o homem bom deve ser um bom cidadão” que o papel das pessoas em sociedade era considerado fundamental, e desse modo o bom cidadão era aquele que participava no governo, contribuía para o crescimento social, inclusive com o pagamento dos tributos.
 
Grandes crises na história ocorreram por abusos tributários por parte dos governantes, sejam elas na Idade Média, com a crise dos feudos, ou na própria Idade Contemporânea com os Estados Unidos se desvinculando da Coroa Britânica, que cobrava pesados impostos sobre sua colônia.
 
Com essas crises ocorridas ao longo do tempo, o constituinte originário, criou uma série de limitações ao poder do Estado de tributar e mesmo assim o Brasil tem umas das cargas tributárias mais pesadas do mundo.
 
Hoje em dia, a Constituição do Brasil, como a de todos os países democráticos, garante os direitos dos contribuintes, impondo limites ao poder do Estado de tributar.
 
Por outro lado, o tributo tem hoje um grande significado social, por ser o maior responsável pelo financiamento dos programas e ações do governo nas áreas da saúde, previdência, educação, moradia, saneamento, meio ambiente, energia e transporte, dentre outras. No entanto, é preciso zelar sempre para que os princípios constitucionais sejam observados e que os recursos arrecadados possam ser aplicados em obras e serviços que atendam às necessidades da população, principalmente a parcela mais pobre.
 
Exatamente por esses abusos que a Teoria dos Jogos seria altamente recomendável ao Direito Tributário, principalmente ao brasileiro, pois provavelmente o risco de possíveis contenciosidade diminuiriam com o aumento do grau de participação dos contribuintes na definição das políticas tributárias e na formulação do orçamento público.
 
Não obstante, se os governantes levarem em conta as probabilidades matemáticas quanto ao êxito de uma demanda executiva tributária em relação ao histórico de julgamentos pregressos com relação ao julgador, pois os julgamentos de regra se repetem e podem ser previsíveis em matéria tributária, como o comportamento humano em alguns casos é, ele teria mais estabilidade em seu governo e ainda por cima o percentual de contribuintes inadimplentes seria bem menor que o existente na sociedade contemporânea brasileira.
 
3- TEORIA DOS JOGOS APLICADA AO DIREITO TRIBUTÁRIO
 
A Teoria dos Jogos, como foi visto, pode ser aplicada em diversas áreas de estudo, dentre elas o Direito Tributário, no entanto mesmo nessa área existem muitas situações em que  a teoria pode ser utilizada, tais como na capacidade contributiva, ou em matéria de execução fiscal.
 
O principal objetivo do artigo é exatamente aplicar a Teoria dos Jogos ao Direito Tributário, sendo uma tese que procura encontrar estratégias racionais em situações em que o resultado depende não só da estratégia própria de um agente e das condições de mercado, mas também das estratégias escolhidas por outros agentes que possivelmente têm estratégias diferentes ou objetivos comuns.
 
Outra área a ser observada no Direito Tributário é a do lançamento fiscal, que é um procedimento administrativo, que decorre de atividade vinculada da autoridade, cuja responsabilidade é verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo, que é o contribuinte ou responsável, por fim, se necessário for, aplicar a penalidade cabível.
 
A taxa de inadimplência dos contribuintes vai depender muitas vezes da atitude tomada pelas autoridades competentes para criação e manutenção de tributos, ou seja no momento do lançamento fiscal deve ser observada a capacidade dos contribuintes, além das formas de pagamento destes.
 
Maurício Ribas acentua que o que tange ao Direito, tomando como exemplo a Recuperação Judicial, Lei 11.101, de 09.02.2005, lei que completou três anos, ajudou só em Mato Grosso a manter cinco mil empregos diretos e indiretos, esta lei foi aprovada para corrigir um desequilíbrio irracional entre os ganhos reais do setor produtivo e os encargos estapafúrdios com juros elevados cobrados pelas instituições financeiras, encargos trabalhistas, tributários, o alto custo gerado pelo chamado custo Brasil que onera e exaure e por causa deste desequilíbrio, grande parte das empresas brasileiras.
 
Recuperação judicial nada mais é do que traçar uma grande estratégia para manter viva e viável a empresa. Conclamam-se a todos os agentes envolvidos no processo empresarial em especial os credores trabalhistas, credores quirografários e os detentores de crédito com garantia real, para uma vez atendido o objetivo primaz da lei, insculpido no art. 47, “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”, cooperar e traçar a estratégia para permitir a sua continuidade.
 
Em última análise busca-se o bem comum. Em outras palavras a ninguém, nem aos credores interessa o fim daquela fonte geradora de riquezas. Daí percebe-se o quanto a humanidade caminhou até chegarmos a este momento, desde a edição em Roma da lei Papiria Poetelia, quando a sanção, até aquela nova lei, que recaía sobre o devedor era a aplicação do manus iniectio, que outorgava ao credor o direito de lançar mão sobre o devedor, escravizando-o, ou ainda, em caso de concurso de credores esquartejando o devedor e dividindo-o entre eles. A lei de Recuperação Judicial é a nossa Papiria Poetelia na dimensão da Teoria dos Jogos que põe solução ao jogo Dilema do Prisioneiro, apontado anteriormente acima.
 
3.1- TEORIA DOS JOGOS E A EXECUÇÃO FISCAL
 
De forma simplória e didática, pode-se resumir que o Contribuinte sendo executado pela União em razão de uma dívida tributária, vai oferecer bens a penhora que podem ou não ser aceitos. Sendo aceitos vai se defender opondo de regra Embargos a Execução, o que pode suspender ou não o processo até seu julgamento final. Ou seja, sendo um contribuinte demandado em execução fiscal, qual a melhor decisão a ser tomada em relação ao que a União (Fazenda Nacional) pode fazer, nas situações:
 
Se os Embargos não forem recebidos no efeito suspensivo e for determinada a venda de seus bens em leilão ou ato de praça; a solução mais racional seria, se o contribuinte não tiver parcelamento especial PAEX, pode parcelar o valor da dívida em até 60 (sessenta vezes) e com isso utilizar uma estratégia de cooperação com a União, minimizando assim seu dano; situação complexa, pois de regra a União(Fazenda Nacional) aceita apenas dois parcelamentos especiais administrativos, não havendo outra tentativa.(RIBAS,2008).
 
Entretanto, a Teoria dos Jogos, com base nos ensinamentos de Nash pode servir de grande apoio, para uma escolha racional, buscando através da justiça um equilíbrio entre as partes do processo, para ao final se buscará a sagrada justiça. Aqui não está se discutindo a principiologia de uma Ciência Social, como o Direito, especificamente o Tributário ou a Contabilidade, na qual através deste profissional informa primeiramente o Estado através do lançamento fiscal. Situação difícil para os tributaristas, pois há a  obrigação de que em uma primeira triagem deve ser exposto ao cliente todas as contingências do processo e a violência com que o tratam, assim com base em julgados anteriores pode-se  fazer previsões matemáticas em relação a eventuais resultados. “Basta o exemplo da Cofins inerente a Sociedade Civil, vasta propaganda do impacto econômico foi divulgada, entretanto difícil é crer que algum servidor federal utiliza-se do serviço público de saúde federal (SUS), pois melhorou este serviço com o ganho desta ação ou qualquer ação judicial ao longo dos tempos.”
 
Assim um impacto econômico contra a União em termos judiciais, pode gerar muito mais fluxo de caixa para esta, através de empregos e tributos diretos e indiretos, pois uma carga tributária justa e menor, culmina em mais criação de empregos e no aumento cíclico do recolhimento direto e indireto de tributos, aumentando assim de forma concreta o bem estar social.
 
3.2-  TEORIA DOS JOGOS E A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
 
O princípio da capacidade contributiva está ligado ao valor justiça (distributiva), porquanto determina que cada um pague o imposto de acordo com a sua riqueza, o que a Constituição da República Federativa do Brasil denomina de capacidade econômica. Assim, cada um deve pagar o imposto proporcionalmente as suas rendas e haveres. A redação do artigo 145, § 1º da Constituição do Brasil, ao utilizar a expressão “sempre que possível” pode levar à conclusão de que o princípio da capacidade contributiva.
 
O princípio da capacidade contributiva, também conhecido como princípio da capacidade econômica, é a forma de materialização do princípio da igualdade no Direito Tributário, compreendendo um sentido objetivo e um sentido subjetivo. O sentido objetivo, ou absoluto, informa que a capacidade contributiva é a presença de uma riqueza passível de ser tributada, logo, a capacidade contributiva seria um requisito para a tributação. Já o sentido subjetivo, ou relativo, dispõe qual parcela desta riqueza poderá ser tributada em face das condições individuais, funcionando como medida para gradação e limitação dos tributos (OLIVEIRA, 1998). A capacidade contributiva em sentido objetivo funciona como fundamento jurídico para delimitar a atividade legislativa no momento da eleição fatos passíveis da dar nascimento a obrigações tributárias. Impedindo que o mero capricho do legislador venha a escolher situações que não sejam reveladoras de riqueza. Sendo assim, a elaboração de exações deve estar em harmonia com a Ciência das Finanças , pois é esta disciplina que estuda as situações que espelham as manifestações da riqueza das pessoas.
 
Muitas vezes criam-se impostos fora da realidade contributiva da população, e por consistir em um país de imensa desigualdade social, os governantes devem adotar uma série de medidas que proporcionem o adimplemento desses tributos, medida interessante tanto para o estado, quanto para a sociedade, principal beneficiaria das ações tributárias. A sabedoria deve regular tão bem como a porção que se retira e a porção que deixa aos súditos. Não é pelo que o povo pode dar que se deve medir as rendas públicas, mas pelo que ele deve dar; e, se as medimos pelo que ele pode dar, é mister que isso seja, pelo menos, segundo o que o povo pode sempre dar.”
 
Dessa forma o Poder Público deveria adequar a realidade tributária brasileira, reduzindo alguns impostos que afetam classes mais baixas e aumentar outros para classes mais altas, medida essa que traria mais igualdade, além disso, o percentual se sonegadores do fisco seria bem menor, pois o ideal de justiça seria o proporcionado por tais medidas.
 
4- CONCLUSÃO
 
A respeito da situação econômica brasileira, um país com uma das cargas tributárias mais elevadas do mundo e com grandes desigualdades sociais, a aplicação indevida de alguns tributos e a falta de comprometimento da maioria dos administradores públicos levam a população a uma insatisfação imensa.
 
A luz da Teoria dos Jogos, o Direito Tributário deveria se basear em técnicas que valorizassem mais a relação entre estado e contribuinte, estabelecendo relações de mútua participação, em que o estado, ou diminuisse esse carga tributária, inclusive com a observância da capacidade contributiva de todo e qualquer individuo, ou empregasse melhor os recursos obtidos por essa, dessa forma os contribuintes pagariam os tributos, com essa relação o maior beneficiário seria justamente a sociedade.
 
Não obstante, se os governantes levarem em conta as probabilidades matemáticas quanto ao êxito de uma demanda executiva tributária em relação ao histórico de julgamentos pregressos com relação ao julgador, pois os julgamentos de regra se repetem e podem ser previsíveis em matéria tributária, como o comportamento humano em alguns casos é, ele teria mais estabilidade em seu governo e ainda por cima o percentual de contribuintes inadimplentes seria bem menor que o existente na sociedade contemporânea brasileira.
 
REFERÊNCIAS
 
LONGO, André Koller di Francesco. Processo Tributário na Execução Fiscal - Justiça ou Teoria dos Jogos, 2009. Disponível em: http://tributacaotecnologiaefluxodecaixa.blogspot.com/2009/01/processo-tributrio-na-execuo-fiscal.html. Acesso em 20 de junho de 2010 às 21:46.
 
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Limitações ao Poder impositivo e segurança jurídica in Limitações ao Poder Impositivo e Segurança Jurídica. Coordenador Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 2005.
 
MENEZES, Farley Soares. Segurança Jurídica no Direito Tributário. Disponível em: http://www.soaresmenezes.adv.br/index_artigos.php?id=15. Acesso em 22 de junho de 2010 às 23:55.
 
NASH, John Furbes. "Equilibrium points in n-person games" Proceedings of the National Academy of the USA, 1950. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_dos_jogos. Acesso em 21 de junho de 2010 às 12:31.
 
POUNDSTONE, William. Prisoner's Dilemma: John von Neumann, Game Theory and the Puzzle of the Bomb. Disponível em: http://home.williampoundstone.net/. Acesso em 27 de junho de 2010 às 20:49.
 
PUTNAM, Robert. Comunidade e Democracia: a experiência da Itália Moderna. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1996.
 
RIBAS, Maurício. A Teoria dos Jogos - O Direito e a Recuperação Judicial, 2008. Disponível em: http://www.vrmadvogados.com.br/artigos-e-publicacoes/artigo.asp?cod=24. Acesso em 21 de junho de 2010 às 15:26.
 
SMITH, Adam. Riqueza das Nações. Lisboa: Ed. Fundação Calouste Gulbenkian, 1981 e 1983. 2 vols.



Publicado em: 09/03/2013         Fonte: Consultor Jurídico         Postado por: Equipe Essência Sobre a Forma

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