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Adquirentes de energia elétrica podem questionar ICMS sobre demanda contratada


Por: Paulo Roberto Andrade

A incidência do ICMS estadual sobre a chamada “demanda contratada” há muito tempo mobiliza o Judiciário. O assunto interessa de perto às indústrias e grandes prestadores de serviços em geral, que normalmente mantêm contratos individualizados de fornecimento com as distribuidoras de energia elétrica.

Segundo as regras aplicáveis ao setor elétrico, esses grandes consumidores são obrigados a pagar não apenas pela energia elétrica efetivamente consumida, mas também pelo potencial elétrico que a distribuidora deve manter continuamente à sua disposição.

Esse potencial, chamado de demanda contratada, consiste na carga máxima de potência que o consumidor pode utilizar em um mesmo momento. O valor contratualmente fixado a título de demanda contratada deve, inclusive, ser pago integralmente pelo adquirente mesmo que não venha a utilizá-la por inteiro em nenhum momento do período de medição.

Ao contrário da energia consumida, que é medida em kW/h, a demanda contratada é medida em kW, e é lançada pela distribuidora em uma rubrica separada na conta de energia elétrica.

A questão que se coloca é: o ICMS deve incidir sobre o valor da demanda contratada?

No Superior Tribunal de Justiça – STJ, a questão se resolveu em 2009 em favor dos contribuintes, com a edição da Súmula nº 391. Para o STJ, o valor pago pela demanda contratada não decorre de uma saída de energia elétrica propriamente, portanto não há aí fato gerador do ICMS.

O tema já chegou ao Supremo Tribunal Federal – STF, mas ainda não há perspectiva de quando esta Corte irá julgar o respectivo leading case (RExt nº 593.824). De qualquer forma, acredita-se que o STF venha ratificar o entendimento do STJ.

Havia, contudo, um grande complicador de ordem processual para os adquirentes de energia nesta matéria. É que o mesmo STJ, embora favorável aos contribuintes no mérito, entendia que os adquirentes não tinham “legitimidade ativa” para questionar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada. Para o STJ, os adquirentes eram meros “contribuintes de fato” do ICMS, e a legitimidade para questionar o tributo pertencia unicamente às distribuidoras, que eram os “contribuintes de direito”.

Como as distribuidoras têm a garantia legal de aumentar a tarifa em caso de aumento da carga fiscal incidente sobre a energia, obviamente nunca tiveram a necessidade, o interesse e a iniciativa de instaurar qualquer litígio com o Fisco a esse respeito.

Sensível a essa realidade, o STJ acaba de modificar seu entendimento, reconhecendo legitimidade dos adquirentes para questionar o assunto no Judiciário (REsp nº 1.299.303). Esse novo precedente foi julgado, inclusive, sob o rito dos “recursos repetitivos”, que implica necessária obediência a essa orientação por todos os magistrados e Tribunais brasileiros

Enfim, inexistindo doravante obstáculos processuais, são ótimas as possibilidades das empresas reduzirem suas despesas com energia elétrica de maneira significativa, pleiteando judicialmente a não-incidência do ICMS sobre o valor da demanda contratada.

Paulo Roberto Andrade é sócio do Escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia, Mestre em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo.




Publicado em: 10/09/2012         Fonte: Revista Incorporativa         Postado por: Equipe Essência Sobre a Forma

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