COLUNISTAS


Facebook Twitter Linkedin
Alberto Higa

• Mestre em Direito do Estado e Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP.
• Especialista em Direito Empresarial e Bacharel em Direito pela Universidade Prebisteriana Mackenzie.
• Ex-Assessor de Subprocuradora-Geral da República (PGR/DF).
• Procurador do Município de Jundiaí.
• Professor Universitário - graduação e pós-graduação.
• Autor do livro: Terceiro Setor: da responsabilidade civil do Estado e do agente fomentado. Editora Fórum, 2010.

 


O Planejamento Tributário e a Insegurança Jurídica com o Advento da Medida Provisória 685, de 21/07/2015

Por Alberto Higa

 

Em 22 de julho de 2015 foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória nº 685/15, que instituiu o Programa de Redução de Litígios Tributários – PRORELIT.

Apesar de louvável a iniciativa da Chefe do Poder Executivo Federal de criar um programa, como o próprio nome diz, de redução de litígios tributários, na esteira do disposto nos arts. 1º a 6º, há que se atentar para o fato de que a citada Medida Provisória institui ainda em seus arts. 7º a 12, normas destinadas à disciplina do planejamento tributário, de questionável constitucionalidade, objeto desta breve análise.

O tema da elisão fiscal e da evasão fiscal já foi objeto de nossa preocupação no artigo “Planejamento Tributário e o Fisco”, publicado em 20/01/2013, na Coluna mantida neste respeitável site, cabendo resgatar, no que interessa, a seguinte passagem:     

É de conhecimento geral a alta carga tributária no país. De acordo com estudos recentes[1], o Brasil tem a segunda maior carga tributária da América Latina. Em 2010, a receita tributária alcançou, de acordo com a metodologia adotada na referida pesquisa, 32,4% do PIB. Levando-se em consideração o retorno em serviços públicos, pode-se afirmar que o Estado Brasileiro está entre os países com maiores cargas tributária no mundo. Para agravar a situação, o sistema constitucional tributário pátrio é extremamente complexo, impondo ao contribuinte um elevado número de obrigações acessórias e um dever diário de acompanhamento das alterações na legislação tributária (o que demanda, no mínimo, a contratação de mais profissionais para o cumprimento de tais deveres instrumentais). Tais fatores impactam diretamente a sociedade, e, em especial, as sociedades empresárias.

Ocorre que, além da questão do ônus tributário como um obstáculo efetivo para as empresas expandirem suas atividades e tornarem-se mais competitivas no mercado, estas têm suportado ainda intensa concorrência em virtude do aumento da importação de produtos fabricados em países em que o custo da produção é bem inferior.

Nesse contexto, o planejamento tributário, consubstanciado na adoção de medidas lícitas que possam reduzir o ônus tributário (comumente denominada elisão fiscal), afigura-se indispensável para uma boa gestão empresarial. De acordo com Marco Aurélio Greco[2], o “tema do planejamento tributário está ligado ao exercício da liberdade individual de organizar a vida na busca da menor carga tributária admitida pelo ordenamento jurídico. Esta organização se dá mediante a celebração de atos ou negócios jurídicas das mais diversas naturezas que, em sua maioria, encontram previsão no Código Civil, seja como contratos típicos, seja quanto aos elementos e requisitos dos negócios jurídicos em geral.”

O instituto da elisão fiscal, por seu turno, não se confunde com a evasão ou sonegação fiscal. Esta última, a evasão fiscal, consiste na adoção de meios ilícitos ou fraudulentos com o intuito de reduzir ou suprimir o pagamento de tributos. A linha divisória entre a elisão e a evasão fiscal, no entanto, nem sempre é de fácil constatação na medida em que em ambos os institutos o contribuinte tem como objetivo a economia de tributos. Assim, além dos meios utilizados (lícitos ou ilícitos), a doutrina costuma apontar o critério temporal como fator distintivo. Na elisão, os atos visando a redução do tributo são praticados antes da ocorrência do fato gerador e na evasão praticados depois.

A questão ganhou novas cores com a introdução do parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária".

De início, tem-se que para a desconsideração do negócio jurídico levado a efeito pelo contribuinte, exige a norma geral antielisiva que sejam observadosos procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Visando alcançar tal propósito, foi editada a Medida Provisória nº 66/2002. Os arts. 13 a 19 estabeleceram os requisitos e o procedimento para a desconsideração, fazendo referência à falta de propósito negocial e ao abuso de forma. Todavia, os referidos dispositivos legais foram rejeitados quando da conversão na Lei nº 10.637/2002. Logo, para a aplicação de tal norma necessário se faz ainda a edição de lei ordinária.

Pois bem. A par de até os dias atuais ainda não ter sido editada a lei ordinária referida no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, a fim de estabelecer os procedimentos para a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, transparece na leitura da Medida Provisória nº 685/15 o intento de dar concretude ao comando contido no acima mencionado dispositivo do Código Tributário Nacional.

Senão, vejamos. De acordo com o art. 7º, o conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo à Secretaria da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano, quando:

I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes;

II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou

III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Na hipótese de a Secretaria da Receita Federal do Brasil não reconhecer, para fins tributários, as operações declaradas, o sujeito passivo será intimado a recolher ou a parcelar, no prazo de trinta dias, os tributos devidos acrescidos de juros de mora, não se aplicando às operações que estejam sob procedimento de fiscalização quando da apresentação da declaração – art. 9º.

O art. 10 dispõe que a forma, o prazo e as condições de apresentação da declaração de que trata o art. 7º, inclusive hipóteses de dispensa da obrigação, serão disciplinadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

As hipóteses em que a declaração será considerada ineficaz estão arroladas no art. 11, a saber:

I - apresentada por quem não for o sujeito passivo das obrigações tributárias eventualmente resultantes das operações referentes aos atos ou negócios jurídicos declarados;

II - omissa em relação a dados essenciais para a compreensão do ato ou negócio jurídico;

III - contiver hipótese de falsidade material ou ideológica; e

IV - envolver interposição fraudulenta de pessoas.

Por fim, o art. 12 prevê que a ausência de apresentação da declaração referida no art. 7º ou a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 11 caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 

Ocorre que a tentativa de dar efetividade ao comando contido no art. 116 do CTN é passível de crítica, na medida em que, por via oblíqua, procurar inibir o planejamento tributário pelos sujeitos passivos, sem sequer ter havido a devida regulamentação por meio de lei ordinária.

A norma sob análise adota, a bem da verdade, uma lógica centrada na presunção de dolo por parte do sujeito passivo. Primeiro, por exemplo, impõe o dever de declaração pelo simples fato de o contribuinte ter adotado uma forma atípica ou não usual. Depois, considera a ausência de declaração como omissão dolosa, passível de imposição de grave penalidade.

Sob tal perspectiva, não parece ter havido preocupação para estabelecer procedimentos visando à identificação do abuso de direito no planejamento tributário, mas tão somente a previsão de critérios isolados a autorizar a desconsideração dos negócios jurídicos entabulados, o que, certamente, e, infelizmente, apenas aumentará a insegurança jurídica no que tange ao planejamento da atividade econômica pelas empresas.  

 


[2]GRECO. Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética. 2004. p. 452.

 

 

Postado dia 23/07/2015 - Fonte: Essência Sobre a Forma

Visitantes: 3173